Fondos de litigios. El Mito del aumento de la Litigiosidad. Uno de los principales argumentos que sostienen los detractores de los fondos de litigios es el supuesto aumento de la litigiosidad que provocarían. En los últimos meses, he asistido a varios foros en los que se ha discutido este asunto.
Los argumentos que justifican esta afirmación son simples y, fuera de contexto, podrían tener cierta lógica: (i) dado que los fondos de litigación correrán con el coste de los pleitos, se podrían interponer demandas judiciales que antes no se interpondrían por falta de recursos; (ii) los fondos financiarían demandas que antes no se interpondrían para probar suerte; y (iii) los fondos financiarían demandas frívolas, con el objetivo de tratar de ahogar económicamente a la parte contraria y que se alcancen acuerdos transaccionales.
En este blog trataré de dar algunas ideas para desmontar este mito y convencer a los lectores de que, de un análisis de todas las circunstancias en su conjunto, estos argumentos no son realistas. Menos aún, si estamos hablando de un specialist funder focalizado en la litigación compleja y en el mercado español, como es Procurator Litigation Advisors (PLA).
(i) Falta de recursos y acceso a la justicia
En España, al igual que en otros muchos países con sistema jurídico continental, la competencia en la prestación de servicios jurídicos es feroz.
Ello, unido a factores culturales y a otros que tienen que ver con nuestro propio sistema legal (asistencia jurídica gratuita, elevado número de abogados, régimen de costas procesales, etc.), hace que en la mayoría de los casos se puedan conseguir propuestas de honorarios muy competitivas en cuanto a precio y que sea incluso habitual la prestación de servicios profesionales con base en pactos de cuota litis o “a éxito”.
Salvo algunas excepciones, el acceso a la justicia no parece ser un problema en nuestro país. El potencial impacto de los fondos de litigios en cuanto a un eventual aumento de la litigiosidad sería, de existir, mínimo.
Sin embargo, los fondos de litigios sí pueden ayudar a particulares y empresas a financiar determinados litigios que, por su excepcionalidad y elevadísimos costes, impedirían realmente un acceso a la justicia, ya sea en términos absolutos (por la imposibilidad de litigar por carecer de los recursos financieros necesarios) o en unos términos de calidad adecuados (por la insuficiencia de recursos para sufragar los costes de los profesionales más adecuados e idóneos para defender sus intereses en el caso concreto).
Debido a su elevada complejidad y cuantía, estos litigios son ciertamente escasos, por lo que en modo alguno podría afirmarse de forma simplista que los fondos de litigios provocan un aumento de la litigiosidad. El impacto sería prácticamente imperceptible.
En definitiva, lejos de provocar un aumento de la litigiosidad, los fondos de financiación de litigios pueden cumplir un propósito social como es ayudar a que, en casos excepcionales y siempre que exista buena causa de pedir, particulares y empresas puedan tener acceso a la justicia en condiciones adecuadas. Acceso a la justicia que, dicho sea de paso, constituye un derecho fundamental reconocido en el art. 24 de la Constitución Española.
(ii) Probar suerte no es un negocio
Con el debido respeto, creo quien afirma que los fondos de litigios financian reclamaciones para probar suerte desconoce el verdadero funcionamiento de los fondos de litigios.
Los fondos de financiación de litigios son vehículos de inversión serios. No son chiringuitos financieros. El dinero de los fondos pertenece a sus inversores institucionales, frente a quienes los directivos del fondo tienen un deber de diligencia, lealtad y de realizar las inversiones que procedan conforme a las políticas de inversión establecidas, siempre en beneficio de dichos inversores.
Además, los procesos de due diligence y de aprobación de las inversiones por parte de los órganos correspondientes de los fondos son procesos que se llevan a cabo de forma profesional y exhaustiva, tomándose las decisiones de inversión sobre la base de un análisis objetivo de los beneficios y de los riesgos de la inversión. Hay mucho esfuerzo y trabajo detrás de cada decisión de inversión. No se trata de una especulación, sino de una inversión fundada en parámetros objetivos y justificada en cada caso concreto.
A mí siempre me gusta preguntar a los compañeros de profesión si ellos arriesgarían su propio dinero para financiar un litigio con pocas probabilidades de éxito, simplemente para ver si por casualidad “sale bien”. La respuesta a esta pregunta se puede intuir fácilmente.
No olvidemos que detrás del dinero hay inversores que han confiado en el fondo y que esperan obtener su rentabilidad. Inversores que han arriesgado una cantidad de dinero ciertamente relevante y que no esperan que su dinero se utilice para “probar suerte”. Y no olvidemos la responsabilidad en la que podrían incurrir los gestores o asesores de dichos fondos de actuar de esa forma.
(iii) Las demandas frívolas: un riesgo simplemente teórico
Por las mismas razones que las apuntadas en el punto (ii) anterior, a las que me remito, el riesgo de interposición de demandas frívolas es más teórico que práctico.
Los fondos de inversión serios no toman sus decisiones de inversión sobre la base de parámetros subjetivos o con la intención de “ahogar” al adversario, en una actuación alejada de los cánones de la buena fe. No sólo el riesgo reputacional no lo permite, sino que ese tipo de actuaciones supondría, con casi toda seguridad, el “castigo” de pasar a estar fuera del mercado.
Adicionalmente, existen al menos dos particularidades del sistema procesal español que mitigan casi por completo el riesgo de posibles demandas frívolas.
En primer lugar, nuestro especial régimen de costas procesales en lo que se refiere a los honorarios de letrado, que con independencia de los honorarios que el cliente acuerde pagar o pague de forma efectiva al letrado que le asista, trata simplemente de determinar la carga que el condenado en costas debe soportar y que en la práctica se reduce, en la mayoría de los casos, a aplicar unos porcentajes sobre la cuantía del proceso (por mucho que se evite hacer alusión a los baremos orientadores de los Colegios de Abogados, tras haber sido declarados algunos contrarios al Derecho de la Competencia).
Ello contrasta con los regímenes de otros países en los que operan los principales fondos de litigios, como por ejemplo Inglaterra y Gales, donde las costas suelen tasarse en un importe muy similar al pagado de forma efectiva al letrado del cliente, a razón de un precio determinado por cada hora de trabajo dedicada al asunto. Debido al elevado coste de los honorarios de letrado y al alto riesgo de condena en costas que se asume -entre otros factores propios de su sistema legal-, muchas demandas no se defienden y los acuerdos transaccionales son muy frecuentes (en procedimientos civiles se alcanzan en más del 80 % de los casos).
Otro ejemplo es Estados Unidos, donde en lugar del principio del vencimiento como criterio general de imposición de las costas rige la denominada American Rule, en cuya virtud la regla general es que cada parte asume sus costas. El racional detrás de esta regla es que los demandantes no deberían ser disuadidos de litigar por temor a la condena a unas costas procesales prohibitivas; sin embargo, la realidad es que asumir el pago de los honorarios de los propios letrados de la parte ya supone en la mayoría de los casos unos costes que solo están al alcance de unos pocos. Ello podría fomentar que las partes con mayores recursos interpusieran demandas judiciales con el objetivo de que las partes demandadas con menos recursos se vean obligadas a alcanzar acuerdos transaccionales para evitar el pago de los honorarios a sus propios abogados. Aunque por otro lado, las partes demandadas también pueden beneficiarse de los fondos financiadores de litigios para asumir sus costes de defensa.
A diferencia de lo que podría ocurrir en los países citados, la limitación en España de las costas a las que la parte puede tener derecho en caso de obtenerse un resultado favorable minimiza, sin duda, el riesgo (i) de interposición de demandas insustanciales, pues el coste del litigio podría superar con creces lo que se recuperaría por la vía de una condena favorable en costas; y (ii) de que la otra parte se vea compelida a alcanzar un acuerdo transaccional solo por temor a una condena en costas.
En segundo lugar, considero que en España estos riesgos se minimizan aún más debido a las enormes limitaciones en cuanto a los sujetos activamente legitimados para interponer acciones colectivas en defensa de los consumidores y usuarios, así como en cuanto a la propia regulación procesal de las acciones colectivas en general. La imposibilidad de interponer class actions al estilo americano es otro factor que mitiga sustancialmente el riesgo de demandas frívolas.
Dicho esto, soy consciente de que, al igual que en cualquier otro oficio o profesión, siempre pueden existir personas o entidades -en este caso fondos- que actúen de una forma no profesional o moralmente reprobable. Pero insisto, al igual que en cualquier otro oficio o profesión. Esto es algo inherente a la naturaleza humana que ocurre -y lamentablemente seguirá ocurriendo- en todos los ámbitos y sectores.
En definitiva, financiar demandas frívolas no es el negocio de los fondos de litigios, menos aún de los que tienen por objeto la inversión en litigios complejos -la gran mayoría- y de los que tienen su principal ámbito de actuación en España. El riesgo alegado es teórico y difícilmente se da en la práctica.
Fernando Gragera
Vice President
