El pasado mes de marzo de 2021, el Servicio de Estudios del Parlamento Europeo publicó un estudio en idioma inglés denominado “Responsible private funding of litigation”[1]. Entre otras materias, el estudio considera que el retorno de los fondos financiadores de litigios puede en ocasiones ser excesivo y privar a la parte litigante de una porción sustancial del resultado del pleito, y sugiere limitar dicho retorno a un 30 % de las cantidades efectivamente recuperadas.
En mi opinión, el referido estudio parte de premisas erróneas y sesgadas, que evidencian un desconocimiento de la práctica de la financiación de litigios y arbitrajes, o cuando menos un conocimiento solo parcial que no valora adecuadamente la cuestión desde la perspectiva de los fondos financiadores.
Razones alegadas para plantear la propuesta
Ante todo, llama la atención el escaso grado de detalle sobre los verdaderos motivos de esta propuesta. Se menciona la supuesta necesidad de alcanzar un equilibrio entre la autonomía de la voluntad de las partes y la existencia de un interés público en proteger la efectividad en el acceso a la justicia. Sin embargo, más allá de esas generalidades abstractas, no se aportan justificaciones ni datos concretos que amparen la necesidad de esta medida.
Si en cualquier actividad las partes son libres de pactar el precio de los productos o servicios, ¿por qué debería limitarse el retorno de los fondos en este caso? ¿Por qué no se limita el retorno de los inversores en private equity y sin embargo debería limitarse el de los inversores en litigios? ¿Por qué los abogados pueden cobrar los honorarios fijos o de éxito que estimen conveniente, y no podrían hacer lo mismo los fondos?
En el caso de contratos entre profesionales, no se me ocurre ninguna respuesta mínimamente sólida y convincente a estas preguntas. Las partes deben ser soberanas para decidir, en el ámbito de su actividad, el precio que quieren pagar por los productos y servicios que contratan. Cualquier tipo de limitación en este sentido sería de legalidad más que dudosa.
Lo mismo se predica respecto de los contratos suscritos con consumidores. Cuestión distinta es que los pactos sean transparentes y que las partes tengan un conocimiento real del alcance y efectos de las cláusulas que establezcan el retorno del fondo. Pero el precio o retorno del fondo no debería ser nunca controlado o limitado, en línea con lo que establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE.
El retorno de los fondos no es excesivo
En cualquier caso, concluir como hace el estudio que un retorno de entre un 20 % y un 50 % de las cantidades que se recuperen es un retorno “alto” es una premisa simplista y errónea, esencialmente porque no tiene en cuenta ninguno de los siguientes factores:
- Cuantía de las reclamaciones: no es lo mismo un 30 % de una reclamación de 500.000 € que de una reclamación de 50.000.000 €. En el primer caso, el porcentaje de éxito ni siquiera cubriría la inversión realizada por el fondo.
- Importe de la inversión del fondo: tampoco es lo mismo recuperar un 30 % de la cantidad reclamada cuando el fondo ha invertido 10.000.000 € que cuando ha invertido 300.000 €. Nuevamente, en el primero de los casos, al ser la cantidad invertida tan elevada es necesario que el porcentaje de retorno sea suficiente para cubrir la devolución de la inversión y la rentabilidad esperada por los inversores.
- Riesgo asumido por el fondo y probabilidad de éxito de la reclamación: el riesgo que el fondo asume en este tipo de inversiones es altísimo, lo que hace que la rentabilidad que se busque sea también alta. No solo hay una probabilidad nada desdeñable de que el litigio se pierda -en cuyo caso el fondo tendría una pérdida y no recuperaría nada de lo invertido- sino que es muy probable que, si se gana, las cantidades reclamadas sean sustancialmente reducidas en la sentencia o laudo que se dicte. E incluso de que posteriormente se termine percibiendo una cantidad todavía inferior cuando llegue el momento de realizar el pago o de instar la ejecución. En fin, el binomio riesgo-rentabilidad.
- Factor tiempo: se trata de otro factor importantísimo que afecta a la rentabilidad de las inversiones: no es equivalente cobrar 1.000.000 € en julio de 2021 que cobrarlos cuando un litigio se resuelva con carácter firme y se consigan recuperar las cantidades reclamadas, probablemente en un horizonte temporal de al menos 6-7 años.
- Costes relacionados con el cierre de las operaciones y costes de estructura del fondo: se trata de costes elevados que tampoco son tenidos en cuenta a la hora de considerar el retorno de los fondos.
Imponer un límite máximo al retorno de los fondos sería desacertado y contraproducente
La propuesta de limitar al 30 % el retorno de los fondos de litigios tampoco se justifica lo más mínimo -ni siquiera se explica por qué ese porcentaje y no otro- y vuelve a incurrir en los mismos defectos de partida que los comentados anteriormente. No todos los casos son iguales ni puede por tanto proponerse una “solución” homogénea.
En todo caso, lejos de solucionar un inexistente problema, lo que provocaría esa medida sería que los fondos solo inviertan en litigios de cuantías muy elevadas, impidiendo así el acceso a la justicia de los litigantes -sobre todo pequeñas y medianas empresas- que tengan reclamaciones de importes menores con causas de pedir fundadas.
Además, se impediría que los empresarios puedan gestionar y distribuir adecuadamente los costes y los riesgos derivados de litigios y arbitrajes complejos, poniéndolos en desventaja competitiva con respecto a sus homólogos estadounidenses, ingleses o australianos.
Conclusión
En definitiva, la sugerencia de limitar el retorno de los fondos de litigios a un 30 % de las cantidades efectivamente recuperadas se basa en premisas equivocadas y obvia que cuando un fondo recibe un porcentaje de éxito elevado es porque ello está justificado en atención a diversos factores, entre los que destacan el tipo de activo en el que se invierte, la entidad de la inversión, el riesgo asumido y el tiempo que habría de trascurrir hasta que se obtuviese -en su caso- el retorno de la inversión.
Cualquier tipo de limitación, además de su discutible legalidad, solo conseguiría limitar el acceso a la justicia y situar a nuestras empresas en una clara desventaja competitiva.
[1] EPRS_STU(2021)662612_EN.pdf (europa.eu)
